解雇员工不能轻言“不胜任”

解雇员工不能轻言“不胜任”

作者： 陆佳亮 劳动法律师

对于正常经营的企业，需要通过内部优胜劣汰的机制不断提高员工素质，进而提高企业生产效率。当一个员工因主客观因素，造成不能胜任工作时，企业会对其采取换岗或者培训的方式，提高其工作能力，但是在采取这些措施后仍不能达到工作胜任的标准，那只能走到辞退一途。自《劳动合同法》出台后，“不胜任工作”作为非过错解雇的主要、常用的解雇方式，企业操作需要符合严格的法定解雇条件，承担严格的举证责任，这种高要求甚至走向了严苛地步，企业解雇员工已经不能轻言“不胜任”。

相关案例：

李先生是公司的车队队长，负责车辆调度、司机安排，2009年6月22日，因下属司机不服从出车安排与其发生矛盾。第二天，李先生停止了该司机的排班计划，司机恼怒地对李先生提出人身威胁，动手拉扯李先生的领口，并堵在办公室门口不允许李先生下班。李先生向公司领导求助无果，无奈之下报警。事后，公司领导认为李先生处置不当，给予其书面警告。在公司组织的事件调查过程中，下属司机又纷纷反映李先生有利用上班时间做网站买卖，与下属沟通生硬，业务部精通，不能以身作者等等问题。公司遂以违纪且不能胜任工作为由，与李先生协商变岗降薪，李先生不同意，公司遂单方解除了与李先生的劳动合同。

李先生不服，提起劳动仲裁，认为违纪行为公司已经处理，不能作二次处罚，自己也没有不胜任工作的情况，是公司利用调查违纪为借口，罗织不能胜任的证据，且这些证据都是员工口述，并且在事件发生前从未向公司反映过。另外，公司也没有对车队长职务的具体岗位职责描述，前期合同续签时的考核均为合格。公司在庭审中，除了证人证言，没有提出其他有力的证据证明有不能胜任的事实。李先生要求公司恢复履行原合同，并支付诉讼期间的工资。

仲裁最后判决公司不能证明李先生工作不能胜任的事实，且也未履行培训或调整工作岗位的法定程序，解雇行为违法，支持李先生的诉讼请求。

案例点评：

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

用人单位以“不能胜任工作”为由解除与劳动者劳动合同，从法定条件来看要过三大关：第一，证明两次不能胜任工作的事实；第二，证明经过培训或者调整工作岗位的过程；第三，支付经济补偿金。

一、 不能胜任工作的事实确定

首先，何为不能胜任工作？法律法规并未明确规定，在司法实践中，一般以用人单位的规章制度及双方合同约定为判断标准。现代人力资源管理制度中，通常体现为岗位职责描述、绩效考核标准。在劳动合同法出台后，人事管理书面化的要求显著提高，判断不能胜任工作的书面依据必须做到合法、合理、细致严谨、可操作性强，不同岗位的标准应有区别，不能以格式条款套用所有岗位，尤其是管理岗位。本案中，只凭事后追加规定的标准作为工作不能胜任的依据，显然不能追溯事发时的行为。

其次，员工不能胜任怎么评判？不能胜任工作体现的事员工的工作能力达不到某种要求，其主观没有过错，这种能力的缺乏短期内是不能以员工的意志为转移的，评判的标准应该是一个时间段的工作能力考核结果。员工在某次突发事件中的表现。常常是因疏忽大意造成失职，或者故意违反公司规章，那应该以“失职”或“违纪”对其评价，切不可与不能胜任工作相混淆，两者有本质区别，用人单位所负法律责任也完全不同。本案中，用人单位未能准确把握“违纪”与“不能胜任工作”的区别，犹豫不决不知该采取何种操作思路，最终竟把过错性解雇理由与非过错性解雇理由一并提出。

最后，不能胜任如何取证？绩效考核是最常用的取证方式，考核的结果也最容易被法庭采信，但需要把握考核的客观性与公平性，尽量减少管理人员主观评价的成分。需要提起注意的一点，考核结果应由员工本人签字确认，即使是员工不服考核结论，也应至少让其签收并允许其保留异议。

二、 培训或者调整工作岗位中的疑点

员工不能胜任工作并不是可以立即解雇，必须经过培训或者调整工作岗位这一法定程序，如无此程序，即使不能胜任工作确凿，解除劳动合同亦违法。本案中，用人单位意识到需要有个变岗的程序，但仅经过协商，未经实际变岗就解除劳动合同，显然与法有悖。

培训的形式、内容，法律没有明确规定，但是从立法意图以及诚实信用原则出发，本人认为培训的目的应该是提高员工工作能力，所以合理的培训内容应涉及对员工普通工作能力的提高，或者对新岗位的适应。但也有观点认为培训只需注重形式，无须考虑实质，符合法定要求即可。

不能胜任调岗也是实践中争论较多的问题，员工往往拒绝至新岗位工作，导致劳动争议。目前，司法实践的通说认为，只要用人单位证明了调岗的合理性，并且规章制度有相关规定，如果员工拒绝至新岗位工作，单位可以以违纪处理。

总之，无论是通过培训还是调岗的形式，单位都应做好书面证据的收集保存，以证明此过程的存在及合法性。

三、 经济补偿金支付的难点

由于因不能胜任工作而解除劳动合同是非过错性的，法律给予员工经济补偿金作为解除的对价。经济补偿金支付的依据及计算标准详见《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。这里需要提出的两个问题是：代通金与经济补偿金的支付标准是否一致？经济补偿金未及时足额支付是否影响合同解除的合法性？

本人认为，对于第一个问题，严格说来，标准是不一致的，但实际计算结果可能很接近。一般HR人员习惯于用“N+1”的公式来简单操作离职经济补偿金计算问题，但实际上，代通金的标准应该是离职前上一个月正常工资（排除年终奖等奖金增加额，或者请假工资减少额），而经济补偿金的标准是劳动合同解除前十二个月的平均工资（包括年终奖、加班费等）。在实践中，如果用人单位使用“N+1”公式的话，建议使用劳动合同解除前十二个月的平均工资，两者差距不大，且有利于员工平稳离职。

对于第二个问题，从法理上说，经济补偿金的支付是用人单位的法定义务，但是合同解除后的法定义务，并不影响合同解除行为本身的合法性。即使因为用人单位未及时足额支付经济补偿金，导致争议，也与解除行为本身合法性无涉。但在司法实践中，根据相关规定，经济补偿金应在离职交接完毕前支付，如果未及时足额支付，会影响合同解除的合法性。从上海市高院相关文件的精神来看，只要用人单位不是因主观恶意未“及时、足额”支付，不影响合同解除的合法性。